Erworbene Unterscheidungskraft: Wieviel Europa ist nötig für Nachweis?

Für erworbene Unterscheidungskraft einer EU Marke durch Benutzung ist in einem Verfahren der entsprechende Nachweis zu erbringen, durchaus durch Umfragen. Immer wieder entscheiden Gerichte jedoch, dass zu wenige EU Länder befragt worden seien, die Ergebnisse nicht auf die gesamte EU übertragbar seien. Wir fassen die aktuellen Urteile zusammen.

Nachweis für erworbene Unterscheidungskraft: rechtliche Einordnung

Relevant für die Frage für den Nachweis für erworbene Unterscheidungskraft ist die EU Verordnung Nr. 207/2009 des Rates, Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 und die darin enthaltenen Grundsätze zu Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke, zu Absoluten Eintragungshindernisse und Beurteilungskriterien zu dem Erwerb der Unterscheidungskraft durch Benutzung. Für die Frage, wieviel Europa nötig ist für einen entsprechenden Nachweis, ist nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 zu beachten, demnach mit dem Stichwort „Einheitlichkeit der Gemeinschaftsmarke“ die Benutzung einer Gemeinschaftsmarke mit einheitlicher Wirkung für die gesamte Union nachgewiesen werden muss.

In der Praxis wird dieser Anspruch oftmals unterschätzt. Anstatt in allen 28 EU Ländern Erhebungen durchzuführen, werden Umfragen gerne auf die bevölkerungsreicheren EU Staaten beschränkt. Denn damit gelingt der Nachweis für einen bedeutenden Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in der EU.

Tatsächlich jedoch sieht Art. 7 Abs. 1 Buchst. b in Verbindung mit Abs. 2 vor, dass eine Gemeinschaftsmarke schon dann von einer Eintragung auszuschließen ist, wenn sie in einem Teil der Union keine Unterscheidungskraft besitzt – das kann im Zweifel auch ein einziges und sogar sehr kleines EU Land sein.

Querschnitt der aktuellen Urteile

Coca Cola, EuG 2016

Wegweisend und auch zur Leitsatzentscheidung erhoben ist das Urteil Coca Cola Company versus HABM (EU:T:2016:94) des EuG vom 24. Februar 2016. Die Umfragen von Coca Cola wurden nämlich recht umfangreich durchgeführt, in insgesamt zehn Mitgliedstaaten der Union durchgeführt (die EU hatte zum Zeitpunkt der Markenanmeldung 27 Mitgliedstaaten), darunter auch die bevölkerungsreichen: Dänemark, Deutschland, Estland, Griechenland, Spanien, Frankreich, Italien, Polen, Portugal und im Vereinigten Königreich. Insgesamt wurden damit ca. 380 Mio der ca. 507 Mio Einwohner der EU befragt.

Trotz der teilweise hohen Wiedererkennungswerte der Umfragen – zwischen 48 % (Polen) und 79 % (Spanien) – lehnte das Gericht die Markeneintragung ab. Das Ergebnis dieser Umfragen könne nicht auf die übrigen 17 Mitgliedstaaten hochgerechnet werden, in denen keine Umfragen durchgeführt wurden. Insbesondere in Bezug auf die Länder, die der Union nach 2004 beigetreten sind, sei festzustellen, dass die Umfragen keine Informationen zur Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in diesen Mitgliedstaaten enthalten, die Ergebnisse aus Polen und Estland könnten nicht hochgerechnet werden. Vor allem habe Coca Cola nicht nachgewiesen, dass bestimmte Märkte der von den Umfragen erfassten Mitgliedstaaten mit anderen Märkten vergleichbar sind, urteilte das Gericht.

Nestlé vs. Mondelez, EuGH 2018

Mit großem Interesse ist daher auch das Urteil EU:C:2018:596 vor dem EuGH vom 25. Juli 2018 zu sehen im Fall Nestlé versus Mondelez um den berühmten Kit Kat Riegel. Nestlé hatte den Nachweis für die Wiedererkennung der Marke in den EU Ländern Dänemark, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, Niederlande, Österreich, Finnland, Schweden und Großbritannien erbracht.

Es sei zwar nicht erforderlich, dass die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft für jeden einzelnen Mitgliedstaat nachgewiesen werden muss, präzisierte das oberste europäische Gericht. Aber die vorgebrachten Beweismittel müssen den Nachweis ermöglichen, dass die Unterscheidungskraft in allen denjenigen Mitgliedstaaten der Union erlangt wurde, in denen die Marke keine originäre Unterscheidungskraft besaß.

Letztlich stellte der EuGH einen Rechtsfehler der Beschwerdekammer fest, die den Nachweis von Nestlé für die EU anerkannt hatte, ohne sich zu der Verkehrsdurchsetzung der Marke in Belgien, Irland, Griechenland und Portugal zu äußern.

Sprüngli Schokolade, EuGH 2012

Dies war schon recht präzise im ebenfalls vor dem EuGH getroffenen Urteil EU:C:2012:307 vom 24. Mai 2012 im Fall Lindt & Sprüngli AG versus HABM besprochen worden. Es ginge zu weit, den Nachweis für jeden einzelnen Mitgliedstaat erbringen zu müssen, dennoch sei der Nachweis für die Teile der EU zu erbringen, in denen die Marke keine originäre Unterscheidungskraft besaß, urteilte der EuGH 2012.

Zu beachten sei die Eignung der zum Nachweis erbrachten Beweismitteln. Denn keine Bestimmung der Verordnung Nr. 207/2009 schreibe vor, dass die Verkehrsdurchsetzung mit unterschiedlichen Beweisen für jeden einzelnen Mitgliedstaat nachgewiesen wird, urteilte der EuGH im Fall Nestlé in 2018 und bezog sich dabei auf das Sprüngli Urteil.
Daher könne ein Beweismittel einen Aussagewert für mehrere Mitgliedstaaten haben, sogar für die gesamte Union.

Dies sei insbesondere der Fall, wenn

die Wirtschaftsbeteiligten mehrere Mitgliedstaaten im gleichen Vertriebsnetz zusammengefasst und daher als einheitlichen Markt behandelt haben
aufgrund der geografischen, kulturellen oder sprachlichen Nähe zweier Mitgliedstaaten die maßgeblichen Verkehrskreise des einen Mitgliedstaats über ausreichende Kenntnisse der Waren oder Dienstleistungen verfügen, die es auf dem nationalen Markt des anderen Mitgliedstaats gibt.

Gibson Gitarre, EuG 2019

Das aktuellste Urteil in dieser Frage ist erst vor wenigen Tagen von dem EuG getroffen worden im Fall EU:T:2019:455 Gibson Brands, Inc. – wir berichteten. Erhebungen in insgesamt acht Mitgliedstaaten – darunter Deutschland, Italien, Spanien und UK – wurden als nicht repräsentativ erachtet, insbesondere im Hinblick auf die Homogenität der betreffenden Märkte. Zudem wären die Umfragen in fünf EU Ländern ohnehin nicht anerkannt worden, da sie von lokalen Beratern durchgeführt wurden und nicht von unabhängigen Instituten. Explizit wurde auch bemängelt, dass keine Nachweise für Zypern und Slowenien erbracht worden seien – im Übrigen zwei EU Länder, für die auch bei allen anderen von uns beschriebenen Fälle keine Nachweise für erworbene Unterscheidungskraft erbracht wurden.

Die Unterscheidungskraft muss gegenüber einem bedeutenden Teil der maßgeblichen Verkehrskreise im gesamten Gebiet der Europäischen Union erworben worden sein, fasste der EuG die Anforderungen an den Nachweis zusammen.

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