Die einstweilige Verfügung ist der nächste Verfahrensschritt, der nach einer bereits getätigten Abmahnung gemacht wird. Die Abmahnung finden außergerichtlich statt. Bei den meisten Streitfällen, in denen eine Abmahnung voran gegangen ist, geht es vor allem um die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen. Reagiert der Beschuldigte darauf nicht oder nur unzureichend, kann der Antragssteller einen vorläufigen Rechtsschutz per einstweiliger Verfügung (EV) einholen.
Aus was eine einstweilige Verfügung besteht, mit welchen Kosten sie verbunden ist und was der Antragsgegner gegen eine ausgesprochene EV tun kann, erläutert Ihnen unser Rechtsanwalt Marc Ensslen.
Gerade im Bereich des Markenrechts und Kennzeichenschutz‘ geht es bei den Streitfällen primär um die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen, also das Untersagen der Verwendung von beispielsweise eines (Marken-)Namens. Dieser Unterlassungsanspruch wird im ersten Schritt durch eine Abmahnung getätigt, die außergerichtlich verläuft. Werden die Forderungen von Ihnen nicht oder nur unzureichend vom Abgemahnten erfüllt, können Sie den nächsten Verfahrensschritt gehen und einen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend machen. Das können Sie durch das Einreichen einer Unterlassungsklage machen. Das Problem: Ein Urteil ist bei normalem Verfahrensgang allerdings frühestens in ein paar Monaten, wenn nicht sogar erst nach Jahren zu erwarten. Ein Urteil käme daher oft zu spät, um effektiven Rechtsschutz zu gewähren.
Eine Alternative bietet die einstweilige Verfügung. Die EV ist ein vorläufiger (also bis zur Klärung durch die Hauptsache, also durch das Klageverfahren) Rechtsschutz. Wir möchte Ihnen anhand eines 12-Punkte-Plans zeigen, was eine einstweilige Verfügung ausmacht und was für Rechte dem Abmahnenden als auch dem Abgemahnten zustehen.
Die einstweilige Verfügung – eine Übersicht
1. Was ist eine einstweilige Verfügung?
Die einstweilige Verfügung stellt eine Form des vorläufigen Rechtsschutzes dar und ist in der Zivilprozessordnung (ZPO) in den §§ 935 ff. geregelt. Sie wird auf Antrag von dem zuständigen Gericht erlassen, die Parteien werden als „Antragsteller“ und „Antragsgegner“ bezeichnet.
Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist immer dann das Mittel der Wahl, wenn Dinglichkeit zum Handeln besteht und ein normales Klageverfahren auf Grund seiner Dauer keinen effektiven Rechtsschutz gewährleisten würde.
Die einstweilige Verfügung dient grundsätzlich als Übergangsmaßnahme, die Schaffung vollendeter Tatsachen bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache). Allerdings werden in der Praxis im Anschluss an den Erlass einer einstweiligen Verfügung oftmals durch Abgabe einer sog. Abschlusserklärung endgültige Tatsachen geschaffen und das Hauptsacheverfahren somit vermieden.
Insbesondere im Wettbewerbsrecht, aber auch im Patent- und Markenrecht ist das einstweilige Verfügungsverfahren zur Sicherung der Rechte des Antragstellers von zentraler Bedeutung. Hauptanwendungsfall in der Praxis ist die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen, sodass darauf nachfolgend der Fokus liegen soll.
Eine einstweilige Verfügung erlässt das zuständige Gericht in der Regel wenige Tage nach Beantragung ohne mündliche Verhandlung. Hat das Gericht Zweifel an dem Antrag des Antragstellers oder für den Fall, dass die einstweilige Verfügung schwerwiegende Folgen für den Antragsgegner hätte, so beraumt das Gericht vor Erlass der einstweiligen Verfügung eine mündliche Verhandlung an und gibt dem Antragsgegner Gelegenheit zur Äußerung. Dasselbe gilt für den Fall, dass der Antragsgegner vorher eine sog. Schutzschrift bei Gericht eingereicht hat.
In dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung muss der Antragsteller einen „Verfügungsanspruch“ sowie einen „Verfügungsgrund“ „glaubhaft machen“.
2. Der „Verfügungsanspruch“
Der Verfügungsanspruch ist der materiell-rechtliche Anspruch des Antragstellers gegen den Schuldner. Dies ist in der Praxis in erster Linie der Unterlassungsan-spruch, aber auch Beseitigungs- oder Widerrufsansprüche sowie Auskunftsan-sprüche kommen in Frage. Ansprüche auf Abgabe einer Willenserklärung, Feststellungsansprüche oder Ansprüche auf Schadensersatz (in Geld) können jedoch nicht Gegenstand der einstweiligen Verfügung sein
3. Der „Verfügungsgrund“
Als Verfügungsgrund muss der Antragsteller die besondere Dringlichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung glaubhaft machen. Eine Ausnahme bilden Unterlassungsansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), bei denen gemäß § 12 Abs. 2 UWG die Dringlichkeit widerlegbar vermutet wird. Dies ist begründet in der Tatsache, dass gerade das Unterbinden wettbewerbswidriger Handlungen regelmäßig keinen Aufschub duldet.
So stehen viele Werbemaßnahmen im Zusammenhang mit kurzzeitig auf die Werbemaßnahme folgenden Festtagen oder anderen fixen Terminen (z.B. Geschäftsjubiläen, Räumungsverkäufe). Aber auch bei dauerhaften Wettbewerbsverstößen würde der Unterlassungsanspruch des Gläubigers für die Zeitspanne zwischen Verstoß und der Erwirkung einer Entscheidung in einem normalen Klageverfahren endgültig vereitelt. Da sich der dem Wettbewerber durch das wettbewerbswidrige Verhalten eines Konkurrenten entstehende Schaden nur sehr schwer beziffern und damit beweisen lässt, ist der Anspruch auf nachträglichen Schadensersatz nur in seltenen Fällen ein geeignetes Instrument zum Ausgleich.
4. Die „Glaubhaftmachung“
Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund müssen durch den Antragsteller dargelegt und „glaubhaft gemacht“ werden. Als Mittel der Glaubhaftmachung kommen nach § 294 ZPO alle gängigen Beweismittel in Betracht, einschließlich der eidesstattlichen Versicherung.
5. Der Erlass der einstweiligen Verfügung
Die einstweilige Verfügung kann durch das Gericht entweder durch Beschluss (ohne mündliche Verhandlung) oder durch Urteil (nach mündlicher Verhandlung) erlassen werden.
a) Stattgebende Entscheidung durch Beschluss
Nach §§ 937 Abs. 2, 936, 922 Abs. Satz 1 ZPO kann das Gericht dem Antrag in besonders dringenden Fällen ohne mündliche Verhandlung ganz oder teilweise durch Beschluss stattgeben. Dies ist etwa dann der Fall, wenn durch die Terminierung einer mündlichen Verhandlung der Überraschungseffekt verlorenginge oder die Gefahr besteht, dass in dem Zeitraum bis zur Durchführung der mündlichen Verhandlung die Rechte des Antragstellers vereitelt werden könnten.
b) Ablehnende Entscheidung durch Beschluss
Will das Gericht – ohne zuvor eine mündliche Verhandlung anberaumt zu haben – den Antrag in vollem Umfang zurückweisen, so kann dies gemäß §§ 937 Abs. 2, 936, 922 Abs. Satz 1 ZPO stets ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss geschehen.
c) Ablehnende Entscheidung durch Beschluss
Terminiert das Gericht eine mündliche Verhandlung, so ergeht die Entscheidung im Anschluss gemäß §§ 936, 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Urteil.
6. Die Vollziehung
Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung erfolgt grundsätzlich nach den Regeln der Zwangsvollstreckung. Nach den §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller die einstweilige Verfügung innerhalb eines Monats ab Verkündung des Urteils oder ab Zustellung des Beschlusses an ihn zu vollziehen. Es ist also auch hier zwischen Beschluss- und Urteilsverfügung zu unterscheiden.
a) Bei Entscheidung durch Beschluss
Hat das Gericht die einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung beschlossen, so wird diese durch das Gericht zunächst nur dem Antragsteller zugestellt. Um sie zu vollziehen, hat der Antragsteller die einstweilige Verfügung gemäß §§ 936, 929 Abs. 2, 922 Abs. 2 ZPO an den Antragsgegner innerhalb der Monatsfrist im sog. Parteibetrieb (§§ 191 – 195 ZPO) zustellen zu lassen.
b) Bei Entscheidung durch Urteil
Wurde die einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen, so ist das Urteil grundsätzlich mit der Verkündung wirksam und gem. § 317 Abs. 1 ZPO dem Antragsgegner bereits von Amts wegen zuzustellen. Die einmonatige Vollziehungsfrist beginnt bei Urteilsverfügungen folglich nach den §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO bereits mit der Verkündung des Urteils.
Für die wirksame Vollziehung einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung empfiehlt sich als Zwangsvollstreckungsmaßnahme auch hier eine (zusätzliche) Zustellung im Parteibetrieb.
c) Verfahren bei Fristversäumnis
Lässt der Antragsteller die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO fruchtlos verstrichen, so kann er die einstweilige Verfügung nicht mehr vollziehen. Zugleich ist ein Antrag auf Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung nur bei Rücknahme des ersten Antrags möglich oder – für den Fall, dass die „alte“ einstweilige Verfügung bereits in Rechtskraft erwachsen ist – bei Verzicht auf den Titel und Herausgabe desselben an den Antragsgegner. Die Frage der fortdauernden Dringlichkeit ist dann aber nochmals gesondert zu beantworten.
7. Die Zustellung der einstweiligen Verfügung
a) Was muss zugestellt werden?
Erforderlich ist die Zustellung der vom Gericht erteilten Ausfertigung der einstweiligen Verfügung oder eine beglaubigte Abschrift.
b) An wen muss zugestellt werden?
Die einstweilige Verfügung muss grundsätzlich dem Antragsgegner im Parteibetrieb zugestellt werden. Für den Fall, dass der Antragsgegner während des Verfahrens anwaltlich vertreten war, so hat die Zustellung gemäß § 172 ZPO an den Prozessbevollmächtigten zu erfolgen.
Wurde die einstweilige Verfügung gegenüber mehreren Antragsgegnern – egal ob natürliche oder juristische Person – erlassen, so muss an jeden Antragsgegner bzw. deren Prozessbevollmächtigten separat zugestellt werden.
c) Durch wen wird zugestellt?
War der Antragsgegner während des Verfahrens nicht anwaltlich vertreten, so erfolgt die Zustellung nach den §§ 192-194 ZPO durch den Gerichtsvollzieher. Hierzu übergibt der Antragsteller dem Gerichtsvollzieher nach § 192 Abs. 2 ZPO die zuzustellende einstweilige Verfügung mit den erforderlichen Abschriften. Der Gerichtsvollzieher beglaubigt die Abschriften und kann fehlende Abschriften selbst herstellen. Die letztendliche Ausführung der Zustellung kann der Gerichtsvollzieher entweder selbst übernehmen (§ 193 ZPO) oder die Post damit beauftragen (§ 194 ZPO). Der Antragsteller erhält eine Zustellungsurkunde.
War der Antragsgegner dagegen während des Verfahrens anwaltlich vertreten, so erfolgt die Zustellung gem. § 195 ZPO von Anwalt zu Anwalt.
d) Heilung von Zustellungsmängeln
Bei Zustellungsmängeln ist grundsätzlich zu prüfen, ob eine Heilung nach § 189 ZPO in Betracht kommt. Für den Fall, dass sich die formgerechte Zustellung der einstweiligen Verfügung nicht nachweisen lässt oder dass sie unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, so gilt sie in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem sie dem Antragsgegner tatsächlich zugegangen ist.
Zu beachten ist allerdings, dass keine Heilung in Betracht kommt, wenn die Ausfertigung oder die beglaubigte Abschrift unvollständig ist oder die Vollständigkeit nicht überprüft werden kann.
8. Kosten
Grundsätzlich trägt die unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens. Vor dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gegenüber dem potentiellen Antragsgegner in der Regel eine sog. Abmahnung auszusprechen, um dem Kostenrisiko des sofortigen Anerkenntnisses gemäß § 93 ZPO zu entgehen. In Ausnahmefällen kann eine Abmahnung jedoch auch entbehrlich sein.
9. Rechtsbehelfe des Antragstellers
Wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom Gericht im Wege des Beschlusses zurückgewiesen, so steht dem Antragsteller grundsätzlich der Rechtsbehelf der Beschwerde gem. §§ 567 ff. ZPO zu.
Ergeht die Entscheidung durch Urteil, so kann der Antragsteller hiergegen gemäß § 511 ZPO Berufung, nicht jedoch Revision einlegen (vgl. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
10. Rechtsbehelfe des Antragsgegners
a) Widerspruch
Wurde die einstweilige Verfügung im Beschlusswege erlassen, so kann der Antragsgegner nach den §§ 936, 924 Abs. 1 ZPO Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung einlegen, der jedoch keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Der Widerspruch ist zu begründen und nicht fristgebunden. Legt der Antragsteller Widerspruch ein, so beraumt das Gericht einen Termin zur mündlichen Verhandlung an und entscheidet über die einstweilige Verfügung durch Urteil.
b) Berufung
Auch dem Antragsgegner steht bei der Urteilsverfügung gemäß § 511 ZPO das Rechtsmittel der Berufung offen, nicht jedoch das der Revision (vgl. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
c) Anträge aus § 926 ZPO (Fristsetzung zur Hauptsacheklage)
Hat der Antragsteller noch keine Klage in der Hauptsache erhoben, kann der Antragsgegner gemäß § 926 Abs. 1 ZPO einen Antrag auf Anordnung der Klageerhebung stellen, sodass der Antragsteller innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist Hauptsacheklage erheben muss. Lässt der Antragsteller diese Frist verstreichen, so kann der Antragsgegner nach § 926 Abs. 2 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung beantragen. Die Entscheidung ergeht durch Urteil.
d) Antrag aus § 927 ZPO (Aufhebung wegen veränderter Umstände)
Haben sich die Umstände nach dem Erlass einer einstweiligen Verfügung verändert, so kann der Antragsgegner die Aufhebung der einstweiligen nach § 927 Abs. 1 ZPO beantragen. Unter „veränderter Umstände“ ist beispielsweise die Erledigung des Verfügungsanspruchs oder auch des Verfügungsgrundes zu sehen, etwa wenn der Antragsteller ein rechtskräftiges Urteil in der Hauptsache erwirkt.
11. Abschlussschreiben und Abschlusserklärung
Da die einstweilige Verfügung lediglich eine vorläufige Regelung enthält, hat sich in der Praxis das Instrument der sog. Abschlusserklärung durchgesetzt. Der Abschlusserklärung geht in aller Regel das sog. Abschlussschreiben voraus, in dem zu der Abgabe der Abschlusserklärung aufgefordert wird.
Inhalt der Abschlusserklärung ist die Anerkennung der einstweilige Verfügung als endgültige und zwischen den Parteien materiell-rechtlich verbindliche, in ihren Wirkungen einem rechtskräftigen Hauptsacheurteil gleichstehende Regelung durch den Antragsgegner und insbesondere der Verzicht auf die Rechte aus den §§ 924, 926 und 927 ZPO. Letzteres jedoch nur insoweit, als es um „veränderte Umstände“ geht, die bis zur Abgabe der Abschlusserklärung eingetreten sind. Denn der Verzicht soll den Antragsgegner nicht besser stellen als er bei einem rechtskräftigen Urteil in der Hauptsache stehen würde. Dies wäre jedoch der Fall, wenn der Antragsteller uneingeschränkt auf das Recht aus § 927 ZPO verzichten würde.
12. Schadensersatz nach § 945 ZPO
Für den Fall, dass der Antragssteller die vom Gericht erlassene einstweilige Verfügung vollzogen hat und diese aufgehoben wird oder sie sich als von Anfang an ungerechtfertigt herausstellt, kann der Antragsgegner nach § 945 ZPO Schadensersatz vom Antragssteller verlangen.
Kommentar von Rechtsanwalt Marc Ensslen, LL.M.:
Der BGH hatte sich in einem Schadensersatzprozess im Rahmen des § 945 ZPO mit der Frage zu beschäftigen, ob ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch auch gleichzeitig die Verpflichtung zum Rückruf bereits im Groß- und Einzelhandel vertriebener – wettbewerbswidriger – Produkte beinhaltet. Der BGH bejaht eine solche allgemeine Rückrufpflicht (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2015, Az. I ZR 109/14 – Hot Sox).
So muss ein Schuldner, dem der Vertrieb eines wettbewerbswidrigen Produkts untersagt worden ist, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden (vgl. auch BGH, Beschluss vom 29.09.2016, Az. I ZB 34/15).
Die beiden genannten Entscheidungen des BGH sind auch auf das Patent- und Markenrecht übertragbar. Obwohl der Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO in der Praxis bisher eher ein Schattendasein führt, zeigen die Entscheidungen des BGH nunmehr verstärkt, dass man bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Bereich des Wettbewerbs-, Patent- und Markenrechts auch immer das Risiko der Verpflichtung zum Schadensersatz nach § 945 ZPO im Blick haben sollte. Es ist deshalb stets eine gründliche Risikoanalyse anzustellen.
Entscheidend für den ursprünglichen Antragsgegner, der den Schadensersatz geltend macht, ist wiederum, den ihm entstandenen im Rahmen des Schadensersatzprozesses auch tatsächlich beweisen zu können. Insbesondere bei Unterlassungstiteln, die auf der Verletzung einer Marke oder eines Patents beruhen, führt dies insbesondere bei Produkten, deren Markteinführung noch nicht oder erst kürzlich erfolgt ist, häufig zu Beweisschwierigkeiten, die in die Risikoanalyse einzubeziehen sind.
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